เครือข่ายฯเปิดปม‘10 กับดักเวลา’คำสั่ง คสช. มาตรา 44 เรื่องสิทธิบัตรกัญชา

29 ม.ค.62 นายปานเทพ พัวพงษ์พันธ์ คณบดีสถาบันแพทย์แผนบูรณาการและเวชศาสตร์ชะลอวัย มหาวิทยาลัยรังสิต และผู้ประสานงานเครือข่ายประชาสังคมกัญชาเพื่อการแพทย์สำหรับประชาชน โพสต์ข้อความผ่านเฟซบุ๊ค “ปานเทพ  พัวพงษ์พันธ์” หัวข้อ “10 ประเด็น “กับดักเวลา” คำสั่ง คสช. มาตรา 44 เรื่องสิทธิบัตรกัญชา” ระบุว่า จากคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 1/2562 เมื่อวันที่ 28 มกราคม 2562 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยสิทธิบัตรและมาตรการด้านสิทธิบัตรเป็นกรณีพิเศษตามที่ทราบแล้วนั้น มีพี่น้องประชาชนจำนวนมากให้ความสนใจเรื่องดังกล่าว และต้องการทำความเข้าใจและการวิเคราะห์คำสั่งดังกล่าวนี้ในมุมมองที่ประเทศไทยและคนไทยจะกำหนดทิศทางต่อไปด้วยความระมัดระวังในอนาคตดังต่อไปนี้

1. คำสั่ง คสช.ฉบับที่ 1/2561 โดยอาศัยมาตรา 44 นี้ไม่ใช่คำสั่งยกเลิกสิทธิบัตรโดยตรง แต่เป็นการกำหนดรายละเอียดวิธีการในการพิจารณาตรวจสอบสิทธิบัตรเท่านั้น เพื่อทำให้อธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาใช้อำนาจในการยกเลิกต่อไป

2. หากใช้มาตรา 44 ไปยกเลิกสิทธิบัตรฯโดยตรง จะเป็นอันตรายต่อประเทศไทย เพราะจะมีผลทำให้ไม่เป็นที่ยอมรับในข้อตกลงระหว่างประเทศ และอาจทำให้ประเทศไทยไปพ่ายแพ้ในเวทีอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศในอนาคตได้ การออกคำสั่งนี้จึงถือว่ามีความระมัดระวังได้ดีพอสมควรระดับหนึ่ง

3. การยกเลิกสิทธิบัตรนั้น ยังคงเป็นอำนาจของอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญา กระทรวงพาณิชย์อยู่เหมือนเดิม ดังนั้นจะต้องติดตามต่อไปว่าเมื่อมีมาตรา 44 ออกมาแล้ว อธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาจะยกคำขอสิทธิบัตรฯหรือไม่ และจะยกคำขอ “เมื่อไหร่”

โดยเฉพาะในประเด็น “เมื่อไหร่” นี้มีความสำคัญและจำเป็นต้องรู้ให้เท่าทันอย่างยิ่ง ซึ่งจะกล่าวถึงในข้อต่อๆไป

4. กล่าวโดยสรุปข้อ 1 ของคำสั่ง คสช.ฉบับนี้ก็คือ ไม่ว่าอะไรก็ตามที่เกี่ยวกับกัญชา “เพื่อประโยชน์ทางการพาณิชย์” ให้ถือว่าขัดต่อ พ.ร.บ.สิทธิบัตร มาตรา 9 (5) คือการประดิษฐ์ที่ไม่ได้รับการคุ้มครองเพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดี อนามัย หรือสวัสดิภาพของประชาชน

แปลภาษาชาวบ้านคือในขณะนี้กัญชาเป็นยาเสพติดให้โทษ คำสั่ง คสช.ข้อนี้จึงให้ถือว่าขัดมาตรา 9(5) ซึ่งต้องยกเลิกไป โดยใช้ความชัดเจนนี้เทียบเคียงกับการยกเลิกสิทธิบัตรกัญชาที่ประเทศบราซิล

5. ปัจจุบันมีสิทธิบัตรกัญชาที่มีการประกาศโฆษณาคำขอไปแล้วตาม พรบ.สิทธิบัตร จำนวน 7 ฉบับที่ยังดำรงสถานภาพอยู่ โดยเป็นของกลุ่มบริษัทเดียว คือ บริษัท โอซูกะ ฟาร์มาซูติคอล ร่วมกับ จีดับเบิ้ลยู ฟาร์มา ลิมิเต็ด และเนื่องจากเกี่ยวข้องกับกัญชาตามคำสั่ง คสช.ข้อ 1 จึงย่อมขัดกับมาตรา 9 (5) ของ พ.ร.บ.สิทธิบัตรไปโดยปริยาย

6. ข้อ 2 ของคำสั่งฉบับนี้ระบุว่าหากคำขอรับสิทธิบัตรไม่ชอบด้วยมาตรา 9(5) ของ พ.ร.บ.สิทธิบัตร ให้อธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาเลือกทำได้ 2 อย่างคือ หนึ่ง สั่งยกคำขอสิทธิบัตร หรือ สอง ตัดข้อถือสิทธิบัตร ภายใน 90 วัน นับตั้งแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่งอธิบดี (อันหลังนี้หมายความว่าสิทธิบัตรยังอยู่แต่ตัดข้อถือสิทธิบางอย่างไป) ซึ่งต้องดูอีกว่าอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาจะใช้ดุลพินิจในการยกคำขอไปเลย หรือเลือกที่จะตัดข้อถือสิทธิบางอย่างอยู่โดยใช้เวลาไปอีก 90 วัน

คำถามมีอยู่ว่า อธิบดีจะยกคำขอ “เมื่อไหร่” ไม่มีระยะเวลากำหนดเอาไว้ ตามคำสั่ง คสช.นี้ ดังนั้นจะต้องจับตาว่าอธิบดีจะยกเลิกโดยเร็วที่สุดหรือไม่ หรือจะยืดเยื้อไปจนนานที่สุดเพื่อหวังรอกฎหมาย พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษบังคับใช้เสียก่อน หรือถ่วงเวลาเพื่อรอให้ช่วงเวลาอุทธรณ์อยู่ในช่วงเวลา พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษบังคับใช้แล้ว ก็จะอาจเป็นผลทำให้ การยกคำขอตามมาตรา 9(5) ไม่สามารถนำมาใช้ได้ (เพราะเปลี่ยนสถานภาพจากยาเสพติดให้โทษอย่างเดียว กลายเป็นมีประโยชน์ทางการแพทย์ด้วย) ดังนั้นการประกาศโฆษณาคำขอสิทธิบัตรก็มีโอกาสจะฟื้นคืนชีพได้ ที่ซึ่งจะกล่าวในรายละเอียดต่อไป

และถ้าอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาเลือกที่จะแจ้งให้ผู้ขอรับสิทธิตัดข้อถือสิทธิบางอย่างภายในเวลา 90 วันนับแต่วันรับคำสั่ง ผลก็คือ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ ฉบับใหม่ ก็คงจะประกาศใช้ไปก่อน 90 วันเรียบร้อยแล้ว ผลก็คือ กัญชาจากสิ่งที่ผิดกฎหมายโดยอ้างว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ ตาม 9(5) ก็สิ้นผลไป(เพราะเป็นจากยาเสพติดกลายเป็นยารักษาโรคด้วย จึงย่อมไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดี) นั่นก็คืออาจไม่ต้องตัดข้อสิทธิบัตรเลยในท้ายที่สุด

หากเป็นเช่นนั้น กว่าประชาชนจะรู้ตัวว่าเฮเก้อ หรือเสียรู้หรือไม่ ในกรณีข้างต้นนี้ ก็คงจะหลังวันหย่อนบัตรเลือกตั้งไปแล้ว เพราะการเลือกตั้งวันที่ 24 มีนาคม 2562 เหลือเวลาอีก 56 วันนับจากวันนี้

7. ในข้อ 2 วรรคสอง ของคำสั่ง คสช. ฉบับนี้ระบุต่อมาว่า หากอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญายกคำขอสิทธิบัตรแล้ว ผู้ขอรับสิทธิบัตร (ในเวลานี้ก็คือ บริษัท โอซูกะ ฟาร์มาซูติคอล ร่วมกับ จีดับเบิ้ลยู ฟาร์มา ลิมิเต็ด) สามารถอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการสิทธิบัตรได้ “ภายใน 60 วัน” (ตามมาตรา 72 ของ พรบ.สิทธิบัตรฯ)

แปลว่าแม้อธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาจะได้ยกคำขอไปแล้วในวันใดวันหนึ่ง จะต้องรอผลการยื่นอุทธรณ์ไปอีกภายใน 60 วัน ซึ่งประเด็นนี้จะเป็นประเด็นสำคัญที่จะต้องวิเคราะห์ต่อไป

เพราะในขณะนี้รัฐบาลได้ทูลเกล้าฯ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษไปแล้ว ซึ่งตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 146 หากเป็นไปตามกลไกปกติที่พระมหากษัตริย์ทรงเห็นชอบก็จะพระราชทานคืนกลับมาเพื่อบังคับใช้กฎหมาย ไม่เกิน 90 วัน

สมมุติว่าอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญา ยกเลิกคำขอช้าเกินกว่า 30 วัน ก็จะเป็นผลทำให้ บริษัทฯสามารถอุทธรณ์ในวันที่ 60 รวมกันนานกว่า 90 วันนับตั้งแต่วันนี้แน่ๆ ก็จะหมายความว่า พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษบังคับใช้ไปก่อนที่บริษัทจะยื่นอุทธรณ์

เมื่อถึงเวลานั้นบริษัทฯก็จะอุทธรณ์โดยระบุว่ากัญชาไม่ใช่ยาเสพติดให้โทษไปแล้ว สถานภาพโฆษณาคำขอจะกลับคืนมาทันที โดยไม่ต้องเริ่มใหม่ (ซึ่งประเด็นนี้พึงต้องระวังให้ดี) ดังนั้นหากอธิบดีพิจารณายกคำขอสิทธิบัตรล่าช้า ก็ควรจะเร่งเปลี่ยนหรือปลดอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาให้เร็วที่สุดจริงหรือไม่ ยกเว้นว่ามีการเล่นปาหี่ให้ประชาชนดู

หรือหาก พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พระราชทานลงมาเร็ววันนี้ เพราะได้มีการทูลเกล้าฯ พ.ร.บ. ยาเสพติดให้โทษอย่างรวดเร็ว กฎหมายคลายล็อกกัญชาก็จะมีผลบังคับใช้ทันที บริษัทเหล่านี้ก็จะสามารถอุทธรณ์และโฆษณาคำขอสิทธิบัตรที่ถูกยกไปก็มีโอกาสที่กลับคืนสถานภาพได้ทันทีโดยไม่ต้องไปจดสิทธิบัตรใหม่เลยเช่นกัน

8. ข้อ 3 ของคำสั่ง คสช.นี้ ระบุให้สิทธิของผู้ทรงสิทธิบัตร ต้องอยู่ภายใต้กฎหมายอื่นๆ นัยยะที่ซ่อนอยู่ในเรื่องนี้ต้องการจะบอกว่า การควบคุม การผลิต การใช้ การจำหน่าย การนำเข้า ส่งออก หรือครอบครอง ต้องเตรียมอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ ฉบับใหม่

ความหมายก็คือว่า ภายใน 5 ปีนี้ธุรกิจกัญชาต้องดำเนินการผ่านรัฐเท่านั้น แม้จะอ้างว่ามีการเตรียมให้เป็นนิติบุคคลไทยในการเข้าร่วมกับรัฐเท่านั้น แต่ความจริงบริษัท โอซูกะ ฟาร์มาซูติคอล (ประเทศญี่ปุ่น) ผู้ร่วมจดสิทธิบัตรกัญชานั้น มีบริษัท ไทยโอซูก้า ฟาร์มาซูติคอล จำกัด เป็นบริษัทลูก เป็นบริษัทนิติบุคลไทยอยู่แล้ว และเป็นบริษัทในเครือของ บริษัท โอซูกะ ฟาร์มาซูติคอล ประเทศญี่ปุ่นอีกด้วย

ดังนั้นจึงย่อมอยู่ที่ว่าเมื่อถึงเวลานั้นรัฐบาลเป็นใคร และคณะกรรมการดูแลตามกฎหมายยาเสพติดให้โทษในวันข้างหน้าซึ่งมีประมาณ 20 คน จะเอื้อประโยชน์ให้กับบริษัทนี้หรือไม่ ไม่เพียงแค่ประเด็นสิทธิบัตรเท่านั้น แต่การที่บริษัทต่างชาติได้มีการพัฒนาและมาตรฐานสูงมากกว่าไทย (เพราะเขาได้วิจัยและพัฒนามาก่อนไทย) ก็มีความเป็นไปได้ว่าคณะกรรมการที่ต้องการป้องกันความเสี่ยงตัวเองหรืออาจได้รับผลประโยชน์ส่วนตน อาจยอมให้รัฐเป็นผู้นำเข้าให้บริษัทต่างชาติรายใดรายหนึ่งหรือหลายรายผ่านตัวแทนจำหน่ายในประเทศไทยก็ย่อมได้ จริงหรือไม่

9. ข้อ 4 ของคำสั่ง คสช.นี้สำคัญมาก เพราะกำหนดให้ในกรณีที่มี พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษฉบับใหม่บังคับใช้เมื่อใด โดยใช้เหตุอ้างในการยกเลิกคำขอสิทธิบัตรที่ว่า กัญชาเป็นยาเสพติดให้โทษ เป็นการขัดต่อศีลธรรม ความสงบเรียบร้อย ผ่านการใช้มาตรา 9(5) ของ พ.ร.บ.สิทธิบัตร ”ยกเลิก”ไปด้วย

นั่นหมายความว่ากัญชาไม่ใช่ยาเสพติดให้โทษแต่เพียงอย่างเดียวอีกต่อไป (เพราะมีประโยชน์ทางการแพทย์ด้วย) จึงไม่สามารถที่จะใช้เหตุผลเรื่องมาตรา 9(5) ในการยกคำขอได้อีกต่อไปแล้ว นับแต่วันที่ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษฉบับใหม่ บังคับใช้

10. ถ้า พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ บังคับใช้แล้ว(ซึ่งคงอีกไม่นาน) เอกชนทุกรายทั้งในประเทศและต่างประเทศทั้งที่เคยจดสิทธิบัตรแล้วถูกยกคำขอ หรือไม่เคยจดมาก่อน ย่อมมีสิทธิแห่กลับมาจดสิทธิบัตรใหม่ในประเทศไทยได้อีกครั้งหนึ่ง โดยอ้างว่าทุกคนทั้งในประเทศและต่างประเทศเร่ิมต้นเท่ากันใหม่หมด ซึ่งฟังเหมือนดูดี

แต่ความจริงแล้วประเทศไทยไม่เคยมีการวิจัยหรือมีการทดลองกัญชาในมนุษย์มาก่อน จึงย่อมไม่สามารถจะมีสิ่งประดิษฐ์ได้เร็วหรือมากเท่ากลุ่มทุนต่างชาติได้ แต่เมื่อบริษัทเดิมชิงจังหวะกลับมาจดสิทธิบัตรในคราวนี้ ประเทศไทยก็จะไม่สามารถอ้างเรื่องกัญชาเป็นยาเสพติดให้โทษได้อีกต่อไปแล้ว และย่อมไม่สามารถขัดขวางสิทธิบัตรต่างชาติได้โดยอาศัยมาตรา 9(5) ได้อีกเช่นกัน

ในขณะ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษฉบับใหม่ ให้รัฐผูกขาดแทบทุกมิติในรอบ 5 ปี เอกชนร่วมกับรัฐได้ก็มีความล่าช้า ขั้นตอนมากมาย ยิ่งทำให้การพัฒนาเพื่อการนำไปสู่การมีสิทธิบัตรได้นั้นเป็นเรื่องที่ยากมาก ในขณะที่ต่างชาติมาพร้อมกับสิทธิบัตรพร้อมกับหลักฐานมากมายเรียบร้อยแล้ว และยังมีความพร้อมที่จะวิ่งเต้นทุกมิติด้วยผลประโยชน์มหาศาลด้วย

หากไม่มีบทเฉพาะกาลในการหยุดการจดสิทธิบัตรกัญชา และหากกรมทรัพย์สินทางปัญญายังใช้แนวปฏิบัติแบบเดิมๆที่เคยทำกันมา บริษัทที่ถูกยกคำขอไปก็จะมีโอกาสกลับคืนสภาพกลับมาทั้งหมดในปี 2562 นี้ การยกคำขอสิทธิบัตรที่จะเกิดขึ้น ก็อาจจะเป็นเหตุการณ์ชั่วคราวเรียกเสียงเฮช่วงสั้นๆ เพื่อให้ทุกท่านไปหย่อนบัตรเลือกตั้งก่อนเท่านั้น ดังนั้นทุกท่านอย่าเพิ่งประมาทโดยเด็ดขาด โดยเฉพาะหากการยกคำขอสิทธิบัตรฯเป็นไปอย่างล่าช้า

ทุกวันนี้มีผู้ป่วยที่แอบใช้ใต้ดินอยู่จำนวนมากในรูปของ น้ำมันกัญชา เจ้าหน้าที่รัฐยังไม่จับกุมเพราะเห็นแก่มนุษยธรรม แต่เมื่อใดที่มีผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย โดยเฉพาะการปล่อยสิทธิบัตรกัญชาให้ชาวต่างชาติเอาเปรียบคนไทย อาจมีความเสี่ยงทำให้มี “เจ้าภาพ”ใช้อำนาจและผลประโยชน์เป็นแรงจูงใจ ให้เจ้าหน้าที่รัฐไล่ล่า จับกุม กวาดล้างประชาชนที่ใช้ประโยชน์ทางการแพทย์ ให้มาใช้กัญชาจากต่างชาติที่มาพร้อมกับสิทธิบัตรในราคาแพงๆในอนาคต จนอาจทำให้ประชาชนและผู้ป่วยต้องเดือดร้อนได้ เหมือนตัวอย่างธุรกิจสุรายักษ์ใหญ่ได้กระทำเช่นนี้กับสุราพื้นบ้านให้เห็นมาแล้ว โดยเฉพาะ 7 สิทธิบัตรกัญชาที่มีอยู่ในขณะนี้ ครอบคลุมถึง โรคลมบ้าหมู โรคลมชัก ใช้ร่วมกันกับยาต้านโรคลมบ้าหมูมาตรฐาน โรคจิตและความผิดปกติทางจิต โรคสภาวะทางประสาทวิทยา โรคมะเร็งต่อมลูกหมาก มะเร็งเต้านม มะเร็งลำไส้ มะเร็งสมองชนิดไกลโอมา และชนิดไกลโอบลาสโตมา มัลติฟอร์ม ซึ่งหากมีสิทธิบัตรนี้กลับมาได้เมื่อไหร่ ประชาชนย่อมต้องเดือดร้อนแน่

แม้เป็นเรื่องหลายคนยินดีว่า “อาจ” ได้การยกคำขอสิทธิบัตรต่างชาติ แต่ประชาชนจะต้องติดตามและตั้งคำถามว่าอธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาจะยกเลิกวันไหน และหรือแม้แต่กลุ่มเดิมมาจดใหม่ อธิบดีจะใช้ดุลพินิจเปลี่ยนไปหรือไม่ อย่างไร

เพราะความจริงการรับจดสิทธิบัตร และประกาศโฆษณาคำขอสิทธิบัตรหลายฉบับที่ผ่านนั้น มีความผิดตาม พ.ร.บ.สิทธิบัตร ไม่เพียงมาตรา 9(5) เท่านั้น แต่ยังกระทำความผิดอีกหลายมาตรา เช่นมาตรา 5 คือ ต้องไม่ใช่การประดิษฐ์ใหม่ หรือไม่ใช่การประดิษฐ์สูขึ้น มาตรา 9(1) คือ ต้องไม่ใช่ส่วนประกอบของจุลชีพที่มีอยู่ธรรชาติ พืช หรือสารสกัดจากพืช มาตรา 9(4) คือ ต้องไม่ใช่วิธีการวินิจฉัย บำบัด หรือรักษาโรคมนุษย์หรือสัตว์ แต่ที่ผ่านมากรมทรัพย์สินทางปัญญาไม่ได้ยกเลิก 7 สิทธิบัตรของบริษัท โอซูกะ ฟาร์มาซูติคอล ร่วมกับ จีดับเบิ้ลยู ฟาร์มา ลิมิเต็ด โดยอาศัยกฎหมายเหล่านี้ จริงหรือไม่? แล้วจะมั่นใจได้อย่างไรว่าเมื่อบริษัทเดิมกลับมาจดอีกครั้ง กรมทรัพย์สินทางปัญญาจะปฏิเสธคำขอเหล่านี้หรือไม่ โดยเฉพาะเมื่ออธิบดีกรมทรัพย์สินทางปัญญาและคณะก็เป็นคนกลุ่มเดิม

ความจริงแล้ว “ความเสี่ยง” ที่กล่าวมาข้างต้นนี้จะไม่เกิดขึ้นเลย หากมีการเปลี่ยนอธิบดีเพื่อ “ยกคำขอ” สิทธิบัตรให้เสร็จสิ้นอย่างสมบูรณ์เสียก่อนตั้งนานแล้ว แล้วจึงค่อยส่ง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ (ฉบับใหม่) ส่งให้รัฐบาลทูลเกล้าฯกฎหมายบังคับใช้ภายหลัง

แต่เหตุที่เกิดขึ้นตอนนี้ก็เพราะมีการทูลเกล้าฯ พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ ไปก่อน แล้วจึงออกมาตรการตามหลัง ซึ่งยังเต็มไปด้วยความเสี่ยงใน “กับดักเวลา” และประเด็นที่น่าเคลือบแคลงสงสัยที่ยังต้องติดตามอีกมากจริงๆ ครับ