เมื่อสัปดาห์ก่อนมีข่าวแพร่หลายในโซเชียลมีเดียว่ากำลังมีปัญหาเกี่ยวกับวาระการดำรงตำแหน่งของประธานศาลรัฐธรรมนูญว่าจะครบวาระลงในเดือนมีนาคม 2565 หรือไม่ ซึ่งมีความเห็นแตกต่างกันเป็นสองทาง

ฝ่ายหนึ่งเห็นว่าประธานศาลรัฐธรรมนูญเข้าดำรงตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งบัญญัติว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่ง 9 ปี และมีคุณสมบัติเกี่ยวกับอายุว่าไม่เกิน 75 ปี

แต่อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่าอายุของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและวาระการดำรงตำแหน่งนั้นจะต้องเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ 2560 คือจะหมดวาระเมื่อดำรงตำแหน่งครบ 7 ปี หรือมีอายุครบ 70 ปี ซึ่งประธานศาลรัฐธรรมนูญจะมีอายุและวาระครบกำหนดดังกล่าวในเดือนมีนาคม 2565 นี้ จึงต้องพ้นจากตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญ 2560

เหตุผลที่มีความเห็นแตกต่างกันอยู่ตรงที่ในขณะเข้าดำรงตำแหน่งนั้นเป็นช่วงเวลาที่รัฐธรรมนูญ 2550 ใช้บังคับอยู่ ครั้นถึงปี 2560 ได้ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2560 คือฉบับปัจจุบัน ซึ่งมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้านั้นทั้งหมด เพราะประเทศจะต้องมีรัฐธรรมนูญฉบับเดียวเท่านั้นเป็นหลักในการปกครอง

กรณีใดที่เป็นเรื่องเกี่ยวเนื่องและรัฐธรรมนูญประสงค์ที่จะให้มีความเกี่ยวเนื่องต่อไปก็จะมีการตราไว้ในบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญดังเช่นฐานะนายกรัฐมนตรีที่ดำรงตำแหน่งอยู่ก่อนรัฐธรรมนูญ 2560 ใช้บังคับ ก็มีบทเฉพาะกาลมาตรา 264 บัญญัติว่าให้ถือเป็นนายกรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญ 2560 ด้วย

ฝ่ายที่เห็นว่าประธานศาลรัฐธรรมนูญสามารถดำรงตำแหน่งได้จนกระทั่งอายุถึง 75 ปี และมีวาระการดำรงตำแหน่งได้ถึง 9 ปี ซึ่งจะสิ้นสุดลงในอีกสองปีข้างหน้า ได้อ้างเหตุผลว่าในเรื่องนี้จะนำกฎหมายมาใช้ย้อนหลังไม่ได้

หมายความว่าเมื่อดำรงตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญ 2550 จะนำรัฐธรรมนูญ 2560 มาใช้บังคับย้อนหลังในลักษณะที่เป็นโทษแก่ผู้ดำรงตำแหน่งไม่ได้ ซึ่งเป็นเหตุผลอย่างเดียวกันกับกองเชียร์รัฐบาลที่พยายามอ้างว่ารัฐธรรมนูญ 2560 จะใช้บังคับย้อนหลังกับพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา ไม่ได้ เพราะมีบทบัญญัติที่เป็นโทษคือวาระการดำรงตำแหน่ง 8 ปี

ก็หลักกฎหมายย้อนหลังที่ว่านั้นเป็นภาษาชาวบ้าน บทบัญญัติแห่งกฎหมายคือประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 ที่บัญญัติว่าบุคคลจะรับโทษทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการที่กฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด และโทษที่จะลงนั้นต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมายในขณะที่กระทำความผิด

โดยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญาดังกล่าวจึงเป็นหลักปฏิบัติในทางอาญาตามบทบัญญัติดังกล่าวว่าถ้ามีการตรากฎหมายในภายหลังที่กำหนดโทษหนักกว่าโทษที่มีอยู่ในขณะกระทำความผิดก็ดี หรือบัญญัติให้การกระทำใดเป็นโทษ โดยในขณะที่กระทำการไม่มีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดไม่ได้

หลักกฎหมายอาญา มาตรา 2 นี้เป็นเรื่องเกี่ยวกับการกระทำความผิดทางอาญา และโทษทางอาญาซึ่งมีอยู่ 5 สถาน คือประหารชีวิต จำคุก
กักขัง ปรับ และริบทรัพย์สิน ส่วนกรณีที่ไม่ใช่ความผิดทางอาญาหรือเป็นความผิดทางอาญาแต่ไม่ใช่โทษตามกฎหมายอาญาก็ไม่เกี่ยวกับบทบัญญัติมาตรา 2 นี้

ดังนั้นการนับระยะเวลาการดำรงตำแหน่งก็ดี หรือวาระการดำรงตำแหน่งก็ดี ไม่ใช่เรื่องคดีอาญาและไม่ใช่โทษทางอาญา จึงนำหลักกฎหมายย้อนหลังในมาตรา 2 ของกฎหมายอาญามาใช้ไม่ได้

ที่สำคัญกว่านั้นก็คือ ในระบบกฎหมายของประเทศไทยและประเทศที่ปกครองโดยระบอบประชาธิปไตยทั้งหลายนั้นรัฐธรรมนูญคือกฎหมายสูงสุด บรรดากฎหมายใดๆ ก็ตามถ้าขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญย่อมใช้บังคับไม่ได้ และต้องใช้รัฐธรรมนูญบังคับกับกรณีทั้งหลายนั้น

กฎหมายอาญามาตรา 2 ไม่ใช่กฎหมายสูงสุด เป็นกฎหมายเฉพาะเรื่องและเฉพาะกรณีที่เกี่ยวกับโทษ จึงนำไปใช้หักล้างรัฐธรรมนูญไม่ได้ เพราะฐานะชั้นของกฎหมายคนละชั้น จะต้องใช้รัฐธรรมนูญบังคับกับกรณีการดำรงตำแหน่งของประธานศาลรัฐธรรมนูญและนายกรัฐมนตรีด้วย

ดังนั้นไม่ว่าประธานศาลรัฐธรรมนูญหรือนายกรัฐมนตรีดำรงตำแหน่งครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญฉบับใดก็ตาม ย่อมอยู่ภายใต้บังคับรัฐธรรมนูญ 2560 จะไปเกี่ยงไปเถียงให้นำรัฐธรรมนูญที่ยกเลิกไปแล้วมาใช้บังคับไม่ได้

ดังนั้นประธานศาลรัฐธรรมนูญมีอายุครบ 70 ปีเมื่อใด ก็ต้องพ้นจากตำแหน่งตามที่รัฐธรรมนูญ 2560 บัญญัติไว้

และประธานศาลรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่งมาครบ 7 ปีเมื่อใด ก็ต้องพ้นจากตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญ 2560 บัญญัติไว้

ซึ่งทั้งสองกรณีนี้ปรากฏว่าจะครบกำหนดลงในเดือนมีนาคม 2565 นี้ แต่เป็นเรื่องแปลกว่าในสัปดาห์ที่ผ่านมานี้ข่าวคราวเรื่องนี้เงียบหายไปหรือว่ามีการเกี๊ยะเซียะอะไรกันเกี่ยวกับวาระการดำรงตำแหน่ง 8 ปีของนายกรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 158 และ 264