ปัจจุบันโทรศัพท์มือถือที่เป็นการติดต่อสื่อสารทางด้านโทรคมนาคม ถือเป็นปัจจัยที่ 5 ที่สำคัญในชีวิตประจำวันของประชาชนโดยทั่วไป

ในประเทศไทยผู้ให้บริการทางด้านโทรศัพท์มือถือ ประกอบด้วย เอไอเอส ทรู ดีแทค และ เอ็นที (หรือ บริษัท โทรคมนาคมแห่งชาติ จำกัด (มหาชน) ซึ่งเกิดจากการควบรวม TOT และ CAT) แต่ผู้คนส่วนใหญ่ จะนึกถึงผู้ให้บริการ 3 รายแรก ซึ่งเป็นเอกชนมากกว่า เอ็นที ที่เป็นรัฐวิสาหกิจ

ข่าวการจะควบรวมกิจการ ของค่ายโทรศัพท์มือถือ ทรู และดีแทค ได้รับความสนใจอย่างกว้างขวาง เพราะส่งผลกระทบต่อประชาชนผู้ใช้โทรศัพท์มือถือ จึงมีผู้ที่แสดงความคิดเห็นแตกต่างกันหลายประการ

ประเด็นสำคัญที่ควรจะต้องพิจารณาคือ กสทช. หรือ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ มีอำนาจพิจารณาและอนุมัติ การควบรวมทรู-ดีแทค หรือไม่

การกำกับดูแลของ กสทช. ในประเด็นนี้ มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องซึ่งเป็นประกาศของ กสทช. อยู่ 2 ฉบับ คือ

ฉบับแรก ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติเรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549

ประกาศฉบับแรกนี้ เป็น กฎหมายที่ควบคุม การเข้าซื้อหรือถือหุ้น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ของผู้รับอนุญาตรายอื่น เพื่อให้มีอำนาจในการ Take Over ครอบงำ ควบคุมกิจการของผู้รับอนุญาตรายอื่น ส่งผลให้ กสทช. จึงต้องมีอำนาจในการอนุญาตรวมถึงกำหนดมาตรการเฉพาะ เพราะเป็นกรณีที่ส่งผลกระทบโดยตรงต่อการแข่งขันในกิจการโทรคมมนาคมซึ่งเป็นกรณีที่เรียกว่า Share หรือ Asset Acquisition

ฉบับที่สอง ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงกิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561

ประกาศฉบับที่สองนี้ เป็นกฎหมายที่ควบคุมในกรณีที่ไม่มีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเข้าไปมีอำนาจ Take Over หรือควบคุมในผู้รับใบอนุญาตอีกฝ่าย แต่เป็นการควบรวมกันและเกิดเป็นบริษัทใหม่ (A+B = C) ซึ่งส่งผลที่แตกต่างกันต่อการแข่งขัน เป็นกรณีที่เรียกว่า Amalgamation กฎหมายจึงไม่ได้กำหนดให้ กสทช. มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาต แต่ยังคงมีอำนาจในการกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อประโยชน์สาธารณะ

ที่ผ่านมาเมื่อเร็วๆ นี้ ได้มีการควบรวม TOT และ CAT เป็น NT เป็นไปตามประกาศฉบับที่สองนี้ ที่เป็นการรวมธุรกิจระหว่างผู้รับใบอนุญาตหรือองค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ เพื่อประโยชน์ทางด้านเศรษฐกิจหรือความมั่นคงของประเทศ หรือเพื่อส่งเสริมให้มีการลงทุนและสนับสนุนการพัฒนานวัตกรรมในอุตสาหกรรมโทรคมนาคม หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ ให้ผู้รับใบอนุญาตรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. ภายใน 7 วัน หลังการดำเนินการ

ในประเด็นการควบรวม ทรู-ดีแทค ดังกล่าวนี้ ได้มีรายงานการศึกษาวิจัยทางวิชาการ ที่สำคัญและน่าเชื่อถือของจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ซึ่งถือว่าเป็นสถาบันการศึกษาชั้นนำของประเทศ ที่ กสทช. ได้มอบหมายให้ ทำการศึกษาวิจัยเรื่องนี้ โดยเป็นการร่วมงาน วิเคราะห์โดยคณะอาจารย์ ทางด้านนิติศาสตร์ วิศวกรรมศาสตร์เศรษฐศาสตร์ และสังคมศาสตร์ ซึ่งได้ทำการศึกษาวิจัยในหลายด้าน

สำหรับประเด็นทางด้านกฎหมาย รายงานวิจัย ของจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้กล่าวถึง ในประเด็นที่สำคัญโดยสรุปว่า ในปัจจุบัน (มิถุนายน 2565) คณะกรรมการ กสทช. ยังไม่มีอำนาจตามกฎหมายในการอนุญาตให้เกิดการรวมธุรกิจได้ แต่ประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 กำหนดให้ใช้มาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้อง มาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ

ความเห็นทางวิชาการดังกล่าว จึงสรุปเพื่อให้เข้าใจได้ง่ายได้ว่ากสทช. ไม่มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวม ทรู-ดีแทคแต่มีอำนาจในการกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อควบคุมได้

อย่างไรก็ตาม เมื่อเปรียบเทียบกับคดีปกครอง ศาลปกครองกลางคดีหมายเลขดำที่ 775/2565 ระหว่าง นายณภัทร วินิจฉัยกุล ผู้ฟ้องคดี กสทช. ผู้ถูกฟ้องคดี บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ ทรู ผู้ร้องสอดที่ 1 บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ ดีแทค ผู้ร้องสอดที่ 2

คดีปกครองนี้ ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้อง กสทช. ผู้ถูกฟ้องคดีเพื่อขอให้ศาลมีคำสั่งเพิกถอนประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 (ประกาศลงวันที่ 4 ธันวาคม พ.ศ. 2560) และยังขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศนี้ ก่อนการพิพากษา (หมายถึง ขอให้ศาลสั่งให้ยกเว้นการใช้ประกาศนี้เป็นการชั่วคราว ก่อนศาลมีคำพิพากษา)

ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่ง ยกคำขอทุเลาการบังคับตามประกาศ กสทช. (ไม่อนุญาตให้ยกเว้นการใช้ประกาศนี้เป็นการชั่วคราว ก่อนศาลมีคำพิพากษา)

ศาลปกครองกลางยังได้กล่าวไว้ในคำสั่งอีกว่า “กรณีที่เมื่อผู้ร้องสอดทั้งสอง (ทรู และ ดีแทค) จะร่วมธุรกิจกันจะต้องมีการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้นหรือเข้าซื้อสินทรัพย์ของผู้ร้องสอดฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ผู้ร้องสอดทั้งสองยังคงต้องได้รับอนุญาตจากผู้ถูกฟ้อง (กสทช.) อยู่นั้นเอง

และหากผู้ถูกฟ้อง (กสทช.) พิจารณาเห็นว่า การรวมธุรกิจดังกล่าวอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดในการให้บริการโทรคมนาคม ผู้ถูกฟ้องคดีก็มีอำนาจสั่งห้ามการรวมธุรกิจได้”

ด้วยความเคารพในคำสั่งของศาลปกครองกลาง ข้อความดังกล่าวไม่ถือเป็น คำสั่งโดยตรงที่เกี่ยวกับคำสั่งยกคำขอทุเลา การบังคับตามประกาศ กสทช. แต่ถือเป็นข้อความที่เป็น การแสดงความคิดเห็น หรือเป็นคำสอน ซึ่งตรงกับภาษาละตินว่า Dictum ที่แม้ไม่ใช่คำสั่งหรือคำพิพากษาโดยตรง แต่อาจเป็นประโยชน์ทางวิชาการ ซึ่งมักจะมีในคำสั่งหรือคำพิพากษาศาลต่างประเทศแต่ไม่ค่อยมีในคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลในประเทศไทย

อย่างไรก็ตาม Dictum ของศาลปกครองกลางนี้ ยังมีความคลาดเคลื่อนตรงประเด็นที่ ศาลปกครองกลางเข้าใจว่า การควบรวมกิจการ ทรู-ดีแทค จะเป็นการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้นหรือเข้าซื้อสินทรัพย์ ซึ่งเป็น Share/ Asset Acquisition ตามประกาศ พ.ศ. 2549 ซึ่ง กสทช. มีอำนาจอนุญาต แต่การควบรวม ทรู-ดีแทค นี้ จะเป็น Amalgamation คือ สองบริษัทรวมกันเกิดเป็นบริษัทใหม่ (A+B = C) ไม่ได้เข้าซื้อหุ้นหรือไม่ได้ถือหุ้นหรือไม่ได้เข้าซื้อสินทรัพย์กัน ตามประกาศ พ.ศ. 2561 ซึ่ง กสทช. ไม่มีอำนาจอนุญาต มีแต่เพียงอำนาจกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อประโยชน์สาธารณะ

ไม่ว่าประเด็นทางกฎหมายจะเป็นอย่างไร การควบรวมกิจการทางโทรคมนาคม จะเกิดการผูกขาด และทำให้ไม่เกิดการแข่งขันจริงหรือไม่ ควรพิจารณาถึง สภาพของธุรกิจโทรศัพท์มือถือซึ่งเป็นโทรคมนาคมในระดับสากล ที่ปัจจุบันไม่ได้เน้นที่ เสียงหรือการส่งข้อมูล ที่เป็น Data แต่ปัจจุบันเป็น OTT (Over the Top) ที่หลอมรวมสื่อ ไม่ว่าจะเป็นสตรีมมิ่ง ภาพยนตร์ โทรทัศน์ วีดีโอผ่านอินเตอร์เนต ซึ่งคู่แข่งตัวจริง อาจไม่ใช่คู่แข่งรายใหญ่ ในประเทศรายใหญ่แต่เพียงอย่างเดียว แต่ยังรวมถึงคู่แข่งในต่างประเทศอีกด้วย

สิ่งที่สำคัญที่ต้องพิจารณา คือ เปิดมุมมองให้รอบด้าน และพิจารณาว่า ประชาชนผู้ใช้บริการจากโทรศัพท์มือถือ จะได้รับประโยชน์อย่างไร