ในระบบกฎหมายของไทย แม้จะมีกฎหมายและบทบัญญัติต่างๆ ที่ชัดเจนและครอบคลุม แต่ก็มีปรากฏการณ์ที่น่าเป็นห่วง คือการปรากฏของกฎหมายอันเรียกได้ว่าเป็น“Fake Law” ซึ่งอาจแปลได้ว่า “กฎหมายปลอม/กฎหมายลวง” หรือ “กฎหมายที่มีลักษณะเหมือนกฎหมาย แต่ไม่ได้อยู่บนฐานของหลักนิติรัฐ (ruleof law) อย่างแท้จริง” ซึ่งมีหลายลักษณะ ตั้งแต่การออกกฎหมายที่ไม่ชอบด้วยกระบวนการตามรัฐธรรมนูญ การออกกฎหมายที่ไม่ชัดเจน การใช้กฎหมายอย่างบิดเบือน หรือแม้กระทั่ง “กฎหมายเฉพาะทาง”ที่ถูกใช้เพื่อวัตถุประสงค์นอกเหนือจากความยุติธรรมโดยทั่วไป เป็นต้น

ในยุคสมัยปัจจุบันที่ระบบกฎหมายถูกคาดหวังให้เป็นแกนกลางของสังคมยุติธรรม ทั้งในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ประชาชน และความเป็นธรรมทางสังคม กลุ่มคนที่มีวิชาชีพทางกฎหมายและผู้ปฏิบัติงานในสาขากฎหมายกลับพบว่า มี “กฎหมาย” บางฉบับหรือ “บทบัญญัติ”บางส่วนทำหน้าที่คล้ายกฎหมาย แต่ไม่สอดคล้องกับหลักของนิติรัฐ หรือถูกใช้งานในลักษณะที่เบี่ยงเบนจากเจตนารมณ์ของกฎหมาย นั่นคือสิ่งที่จะเรียกว่า “Fake Law”

แม้คำว่า “Fake Law” จะไม่เป็นคำศัพท์ทางกฎหมายที่ยอมรับอย่างเป็นทางการทั่วไป แต่จากการพิจารณาในแวดวงวิชาการ คำนี้สามารถให้ความหมายอย่างหลวมๆได้ว่า

“กฎหมาย บทบัญญัติ มาตรการ คำสั่ง หรือ การใช้กฎหมายที่ดูเหมือนว่าจะมีลักษณะของกฎหมายทั้งในรูปแบบ อำนาจ การบังคับใช้ แต่เมื่อพิจารณาอย่างลึกซึ้งแล้วกลับไม่สอดคล้องกับคุณลักษณะสำคัญของกฎหมายตามหลักนิติรัฐ หรือถูกใช้งานในลักษณะที่ไม่มีคุณภาพหรือคุณสมบัติของกฎหมายที่ดี (good law)”

ในเมื่อนิยามของกฎหมายตามทฤษฎีกฎหมาย เช่น ของ H. L. A. Hart ใน The Concept of Law (1961) ชี้ว่า กฎหมายต้องมีลักษณะว่าเป็นกฎ (rule)ซึ่งออกโดยองค์กรอำนาจรัฐ และถูกบังคับใช้โดยผู้มีอำนาจ และมีกระบวนการที่ชอบธรรม (legitimate) ดังนั้นเมื่อบทบัญญัติใดขาดคุณลักษณะเหล่านี้ หรือถูกใช้อย่างบิดเบือน ก็สามารถถือได้ว่าอยู่ในขอบเขตของ “Fake Law”

ดังนั้น กฎหมาย บทบัญญัติ มาตรการ คำสั่งหรือการใช้บังคับกฎหมาย ที่แม้จะปรากฏหรือถูกประกาศในลักษณะเหมือนกฎหมาย หรือถูกอ้างอิงเหมือนกฎหมาย แต่

(ก) ไม่ผ่านกระบวนการออกโดยชอบ เช่นขัดรัฐธรรมนูญ ขาดอำนาจตามกฎหมาย รัฐธรรมนูญ หรือ

(ข) ถึงแม้จะถูกออกโดยชอบ แต่ถูกใช้โดยบิดเบือนวัตถุประสงค์จนเป็นเครื่องมือ กลไกที่ขัดหลักนิติรัฐ สิทธิเสรีภาพประชาชน

จากนิยามนี้ “Fake Law” อาจรวมถึงหลายลักษณะ เช่น

(๑) รูปแบบและมาตรการเหมือนกฎหมาย แต่ขาดกระบวนการชอบธรรมหรืออำนาจที่แท้จริง เช่น บทบัญญัติอาจถูกประกาศโดยผู้มีอำนาจ แต่ไม่ผ่านกระบวนการตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายแม่ หรืออำนาจของผู้ใช้ออกกฎหมายไม่ชัดเจน

(๒) การใช้งานที่เบี่ยงเบนจากเจตนารมณ์ของกฎหมาย กฎหมายอาจถูกออกโดยชอบ แต่การใช้งานถูกบิดเบือน ใช้โดยไม่มีความยุติธรรม เช่น ใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง หรือเพื่อควบคุมเสรีภาพมากกว่าคุ้มครอง

(๓) ความคลุมเครือในการตีความ นิยามของบทบัญญัติไม่ชัดเจน เกณฑ์การใช้มากเกินจำเป็น เปิดช่องให้ใช้อำนาจอย่างกว้างในลักษณะที่ละเมิดสิทธิ ไม่มีมาตรการถ่วงดุลอย่างเพียงพอ

อย่างไรก็ตาม ควรแยกแยะระหว่างกฎหมายที่“ไม่ดี” (bad law) กับกฎหมายที่ “ไม่ใช่กฎหมายแท้” (non-law) หรือ “กฎหมายลวง” (fake law) กล่าวคือกฎหมายที่ถึงแม้จะผ่านกระบวนการออกด้วยความชอบธรรมด้วยวิธีการตามหลักการออกกฎหมาย แต่ถ้ามีความอยุติธรรมอย่างร้ายแรง ก็อาจถูกจัดว่าเป็น “bad law” มากกว่า “fake law”

กระนั้นก็ดี หากกฎหมาย หรือบทบัญญัติ ถูกเรียกว่ากฎหมาย แต่ขาดคุณลักษณะที่ทำให้มันเป็นกฎหมายในเชิงคุณภาพ หรือถูกใช้อย่างผิดวัตถุประสงค์ ก็สามารถกล่าวได้ว่าเป็น “fake law”

สำหรับในบริบทของไทย แม้จะมีการพูดถึง “กฎหมายปลอม” ยังไม่มากนักด้วยการใช้คำนี้โดยตรง แต่เมื่อพิจารณาจากสถานการณ์ เราสามารถจำแนก “Fake Law” ได้เป็นหลายประเภท ดังนี้

๑. กฎหมายหรือมาตรการที่ออกโดยไม่ได้ผ่านกระบวนการชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

ตัวอย่างเช่น มาตรการ “ข่าวปลอม” หรือ “fake news” ช่วงสถานการณ์ฉุกเฉินโควิด-19 ซึ่งมีการออกคำสั่งและประกาศหลายฉบับ โดยบางคนเห็นว่าอาจขาดความชัดเจนหรือขาดกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนอย่างเพียงพอ

เช่น ข้อกำหนด ออกตามความในมาตรา 9 แห่ง “พระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 (ฉบับที่ 29)” ข้อ 1. ที่บัญญัติว่า

“ห้ามผู้ใดเสนอข่าว จำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใด ที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว หรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสาร ทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉินจนกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน”

แม้ว่ามาตรการดังกล่าวจะมีวัตถุประสงค์ที่จะแก้ปัญหาในสถานการณ์โควิด-19 แต่การประกาศห้ามดังกล่าวถูกวิพากษ์ว่า อาจขัดกับเสรีภาพในการแสดงความเห็นของสื่อและภาคประชาสังคม โดยกระบวนการออกพระราชกำหนดนี้ก็ไม่ได้มีความโปร่งใส ไม่ได้มีการตรวจสอบทางรัฐสภา มีการกำหนดบทลงโทษที่กว้าง เปิดโอกาสให้ใช้อำนาจอย่างไม่จำกัด ก็อาจถือว่าเป็น “Fake Law”ในแง่ที่ว่าแม้จะดูเหมือนกฎหมาย แต่ไม่มีการรับรองตามหลักนิติรัฐอย่างเต็มที่ ซึ่งในท้ายที่สุดศาลได้สั่งระงับชั่วคราวมาตรการดังกล่าว ในบางส่วน

๒. กฎหมายที่ตราใช้โดยชอบ แต่ถูกใช้งานอย่างบิดเบือน

Fake Law อีกรูปแบบหนึ่งคือ กฎหมายที่ถูกออกมาโดยชอบ เช่น ประมวลกฎหมายอาญา หรือกฎหมายอื่นๆ แต่การใช้งานนั้นถูกบิดเบือน นำมาใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง หรือเป็นการใช้ในลักษณะที่ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมาย

ตัวอย่างเช่น กฎหมายหมิ่นประมาทและกฎหมายหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ (lese-majesté) ซึ่งแม้จะเป็นกฎหมายจริง แต่มีการวิพากษ์ว่าถูกนำมาใช้เพื่อเหตุผลทางการเมือง และเปิดช่องให้เกิดการใช้อำนาจโดยไม่เป็นธรรม

ดังนั้น แม้จะไม่ใช่ “กฎหมายปลอม” แบบไม่มีอยู่จริง แต่ในทางปฏิบัติ การใช้งาน สภาพแวดล้อม บริบท และการตีความ อาจทำให้มันมีลักษณะเหมือน fake law คือใช้เพื่อจุดประสงค์นอกเจตนารมณ์ของ กฎหมาย

๓.การตรากฎหมายที่ไม่ผ่านสภานิติบัญญัติ ได้แก่คำสั่ง หรือมาตรการที่อ้างความชอบธรรมทางกฎหมายแบบคลุมเครือ

Fake Law ประเภทนี้คือกฎหมายหรือมาตรการที่แม้มีลักษณะเหมือนกฎหมายจริง แต่ไม่มีความชอบด้วยกระบวนการหรือถูกใช้ผิดบริบท เช่น คำสั่งคณะปฏิวัติ ประกาศของหัวหน้าคณะปฏิวัติ คำสั่งคณะกรรมการหรือมาตรการฉุกเฉิน ที่มีลักษณะ “กึ่งกฎหมาย”(quasi-law) หรือที่ถูกอ้างว่าใช้ “อำนาจพิเศษ” โดยไม่ชัดเจนเรื่องกรอบอำนาจ

ประกาศของหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปนั้น ต้องยอมรับว่ามีสภาพเป็นกฎหมายและยังมีผลใช้บังคับอยู่ เพราะการรับรองผลของการปฏิวัติหรือรัฐประหารนั้นเมื่อได้กระทำสำเร็จย่อมเป็นผู้มีอำนาจแท้จริงในรัฐ แม้ในตอนกระทำตอนแรกก่อนที่จะได้รับความสำเร็จจะเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย แต่เมื่อได้กระทำสำเร็จและมีอำนาจที่แท้จริงโดยสมบูรณ์แล้ว ก็อยู่ในฐานะที่จะให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญเดิมหรือจะตราบทบัญญัติกฎหมายขึ้นมาใหม่ ตามความต้องการของหัวหน้าคณะปฏิวัติอย่างไรก็ได้

“Fake Law” แม้อาจไม่ใช่คำศัพท์ทางกฎหมายที่เป็นรูปธรรมในไทย แต่จากการวิเคราะห์แล้ว ปรากฏการณ์ที่กฎหมาย มาตรการที่ถูกออก หรือถูกนำมาใช้โดยขาดหลักนิติรัฐ หรือเพื่อวัตถุประสงค์ที่นอกเหนือจากความยุติธรรม เป็นเรื่องที่ควรได้รับความสนใจอย่างจริงจัง

หากระบบกฎหมายของไทยถูกมองว่าไม่มีความโปร่งใสหรือถูกใช้เป็นเครื่องมือทางอำนาจมากกว่าการเป็นกรอบกลางของความยุติธรรม ก็จะส่งผลเสียต่อระบบนิติรัฐ สิทธิมนุษยชน ความเชื่อมั่นของประชาชน และภาพลักษณ์ของประเทศ

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.ปรีชา สุวรรณทัต