ในทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เอกสารที่รัฐใช้ในการแสดงความร่วมมือ หรือกำหนดพันธกรณีต่อกันมีอยู่หลายรูปแบบ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สองรูปแบบที่ถูกใช้อย่างแพร่หลายคือ “บันทึกความเข้าใจร่วม” (Memorandum of Understanding: MOU) และ “หนังสือสัญญาระหว่างประเทศ” (Treaty) ทั้งสองคำนี้มักปรากฏอยู่ในข่าวสารหนังสือพิมพ์และเอกสารทางการทูตอยู่เสมอ แต่ในทางกฎหมายและการเมืองแล้ว ทั้งสองคำมีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญทั้งในด้านสถานะทางกฎหมาย, ผลทางการเมือง และผลต่อการกำหนดนโยบายภายในและต่างประเทศ

การทำความเข้าใจความแตกต่างระหว่าง MOU และ Treaty จึงไม่ใช่เรื่องของถ้อยคำเท่านั้น แต่ยังเป็นเรื่องของ การออกแบบกลไกการทูตและการตัดสินใจของรัฐ ซึ่งสัมพันธ์โดยตรงกับหลักอธิปไตยของรัฐ รวมไปถึงการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารและการตรวจสอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ

ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่บัญญัติไว้ใน อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา (Vienna Convention on the Law of Treaties) “สนธิสัญญา” หรือ “Treaty” หมายถึง ข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร และอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะมีชื่อเรียกว่าอย่างไร ดังนั้น แม้จะเรียกว่า ความตกลง (Agreement), ข้อตกลง (Arrangement), อนุสัญญา (Convention), พิธีสาร (Protocol) หรือ ตราสารความร่วมมือ (Pact) หากคู่ภาคีมีเจตนาให้ผูกพันทางกฎหมาย ก็ถือเป็น Treaty ทั้งสิ้น

ในทางตรงกันข้าม “บันทึกความเข้าใจร่วม” หรือ“MOU” เป็นเอกสารที่โดยทั่วไปมีลักษณะเป็น “ข้อตกลงโดยสมัครใจ” (voluntary arrangement) หรือ “เจตจำนงร่วมกัน” (mutual intent) ที่ไม่ผูกพันทางกฎหมายโดยตรง MOU มักใช้เมื่อรัฐหรือหน่วยงานต้องการแสดงเจตนารมณ์เบื้องต้น เช่น การร่วมมือทางวิชาการ การแลกเปลี่ยนข้อมูล หรือการพัฒนาโครงการ แต่ยังไม่พร้อมจะเข้าสู่พันธกรณีทางกฎหมายเต็มรูปแบบ

อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติ การจำแนกว่าเอกสารใดเป็น Treaty หรือไม่ ไม่ได้ขึ้นอยู่กับชื่อเรียกแต่ขึ้นอยู่กับ เจตนาของคู่ภาคีและภาษาที่ใช้ในเอกสาร หากเอกสารระบุด้วยถ้อยคำที่มีลักษณะบังคับ

เช่น “shall” หรือ “undertake to” ย่อมบ่งชี้ถึงเจตนาที่ให้มีผลผูกพันทางกฎหมาย

ในขณะที่ถ้อยคำอย่าง “will cooperate” หรือ“intend to promote” มักสะท้อนเพียงเจตนาร่วมเท่านั้น

องค์การสหประชาชาติได้เสนอแนวทางไว้ในUN Treaty Handbook ว่า “หากคู่ภาคีต้องการให้ข้อตกลงมีผลผูกพันในทางกฎหมาย ควรลงทะเบียนเป็น Treaty ตามมาตรา 102 ของกฎบัตรสหประชาชาติ” (UN Charter)

ในทางกลับกัน หากคู่ภาคีไม่ต้องการให้มีผลทางกฎหมาย ก็สามารถระบุในเอกสารได้ว่า “This Memorandum of Understanding is not legally binding.” เพื่อป้องกันความเข้าใจผิดในภายหลัง

ความแตกต่างที่เด่นชัดที่สุดระหว่าง MOU และ Treaty คือ ระดับของพันธกรณีทางกฎหมาย

Treaty มีผลผูกพันทางกฎหมายระหว่างประเทศโดยสมบูรณ์ คู่ภาคีต้องปฏิบัติตามหลักpacta sunt servanda หรือ “สัญญาต้องมีการปฏิบัติตาม”การไม่ปฏิบัติตาม Treaty อาจนำไปสู่ความรับผิดทางระหว่างประเทศ หรือการฟ้องร้องต่อองค์กรระหว่างประเทศ เช่น ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (ICJ) อย่างเรื่องคดีเขาพระวิหารที่ประเทศไทยถูกผูกมัด เพราะไปทำสนธิสัญญากับฝรั่งเศสเอาไว้

MOU โดยทั่วไป ไม่มีผลผูกพันในทางกฎหมาย การไม่ปฏิบัติตาม MOU ไม่ถือเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ แต่อาจส่งผลทางการเมืองทางทูตหรือทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ

ในบริบทของประเทศไทย รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 178 บัญญัติว่า การทำหนังสือสัญญาที่มีผลผูกพันต่อประเทศต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา หากมีผลกระทบต่ออธิปไตยหรือพันธกรณีสำคัญ เช่น สัญญาทางความมั่นคงหรือเศรษฐกิจ ดังนั้น การแยก MOU ออกจาก Treaty จึงมีผลโดยตรงต่ออำนาจการตรวจสอบของฝ่ายนิติบัญญัติ

ในเชิงการทูต MOU เป็น เครื่องมือที่ให้ความยืดหยุ่นสูง โดยเฉพาะในกรณีที่คู่ภาคียังไม่พร้อมจะทำพันธกรณีระยะยาว หรือยังต้องการทดสอบความร่วมมือก่อนยกระดับเป็น Treaty ในภายหลัง เช่น การลงนาม MOU ว่าด้วยความร่วมมือทางวิทยาศาสตร์ระหว่างไทย-ญี่ปุ่น หรือ MOU ทางการศึกษาไทย-เกาหลีใต้ ซึ่งมักมีอายุ 3-5 ปี และสามารถต่ออายุได้โดยการแลกเปลี่ยนหนังสือ

ในหลายกรณี MOU ยังถูกใช้เป็น ช่องทางทางการทูตที่ไม่เป็นทางการ (informal diplomacy)เพื่อหลีกเลี่ยงความซับซ้อนของการให้สัตยาบัน หรือเพื่อลดแรงกดดันทางการเมืองในประเทศ เช่น MOU ระหว่างไทย-กัมพูชา ว่าด้วยการสำรวจพื้นที่ทับซ้อนทั้งทางบกและทางทะเล (MOU 2543 และ MOU 2544) ที่รัฐบาลไทยในขณะนั้นเลือกใช้รูปแบบ “MOU” แทน “Treaty” เพื่อไม่ต้องเสนอรัฐสภา การตัดสินใจลักษณะนี้ สะท้อนถึงการใช้ “MOU” เป็นเครื่องมือทางการเมืองเพื่อบริหารแรงต้านในสังคม

ในมิติการเมืองภายในประเทศ “MOU” มักถูกวิพากษ์ในประเด็นเรื่อง ความโปร่งใสและการตรวจสอบของรัฐสภา เนื่องจากไม่จำเป็นต้องเสนอเพื่อให้ความเห็นชอบโดยรัฐสภา จึงเปิดช่องให้ฝ่ายบริหารสามารถลงนามในข้อตกลงที่อาจมีผลกระทบต่อผลประโยชน์ชาติได้โดยไม่ต้องผ่านการพิจารณาของฝ่ายนิติบัญญัติ ตัวอย่างเช่นกรณี MOU ไทย-กัมพูชา ปี 2544 ซึ่งถูกวิจารณ์ว่ามีผลทางปฏิบัติคล้ายสนธิสัญญา ทั้งที่ไม่มีการให้สัตยาบันจากรัฐสภา

ในทางกลับกัน Treaty ซึ่งต้องผ่านการให้ความเห็นชอบจากรัฐสภา ทำให้เกิดกระบวนการตรวจสอบและการมีส่วนร่วมของสาธารณะมากกว่า จึงมักถูกมองว่าเป็นข้อตกลงที่มีความชอบธรรมทางการเมืองสูงกว่า

อย่างไรก็ตาม ฝ่ายบริหารมักให้เหตุผลว่า การใช้ MOU ทำให้เกิดความคล่องตัวทางการทูต (diplomatic flexibility) สามารถสร้างความร่วมมือได้รวดเร็วกว่า และลดความเสี่ยงทางการเมืองในกรณีที่โครงการไม่สำเร็จ ดังนั้น การเลือกใช้รูปแบบใดจึงมักเป็น การตัดสินใจเชิงยุทธศาสตร์ทางการเมือง มากกว่าประเด็นทางกฎหมายล้วนๆ

ในทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การเลือกใช้ MOU หรือ Treaty ยังสะท้อนถึง ระดับของความไว้วางใจและความมั่นคงของความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หากรัฐคู่ภาคีมีความสัมพันธ์มั่นคงและผลประโยชน์ร่วมสูงมักยกระดับเป็น Treaty เพื่อสร้างพันธกรณีถาวร ในทางกลับกัน หากความสัมพันธ์ยังอยู่ในช่วงเริ่มต้น หรือประเด็นมีความอ่อนไหว เช่น ทรัพยากรธรรมชาติหรือเขตแดน รัฐมักเลือกใช้ MOU เพื่อเปิดการเจรจาเบื้องต้นโดยคง “พื้นที่ทางการทูต” เอาไว้ในกรณีที่ต้องการถอนตัว

ประเทศไทยเป็นกรณีศึกษาที่น่าสนใจ เพราะมีการใช้ทั้ง MOU และ Treaty ควบคู่กันอย่างต่อเนื่อง

ตัวอย่างเช่น MOU ไทย-จีน ว่าด้วยความร่วมมือทางการค้า การลงทุน และเศรษฐกิจ พ.ศ. 2546 เป็นข้อตกลงระดับนโยบายเพื่อส่งเสริมการค้าและการลงทุน ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย แต่เป็นพื้นฐานให้เกิดความตกลงเขตการค้าเสรีไทย–จีน ในเวลาต่อมา

Treaty of Amity and Economic Relations พ.ศ. 2509 ระหว่าง ไทย-สหรัฐฯ เป็นสนธิสัญญาที่มีผลผูกพันทางกฎหมาย ซึ่งให้สิทธิพิเศษแก่บริษัทอเมริกันในไทย และยังมีผลบังคับใช้มาจนถึงปัจจุบัน

กรณีเหล่านี้แสดงให้เห็นว่า MOU มักถูกใช้เพื่อ “เปิดประตูความร่วมมือ” ในขณะที่ Treaty ใช้เพื่อ “สร้างพันธกรณีถาวร”

กล่าวโดยสรุป ความแตกต่างระหว่าง MOU และ Treaty มิได้อยู่เพียงในเชิงรูปแบบ แต่ยังสะท้อนถึงระดับของความผูกพันทางกฎหมาย ความยืดหยุ่นทางการทูตและการเมืองภายในประเทศ ดังนั้น ในเชิงนโยบายแล้วการเลือกใช้รูปแบบใด ควรพิจารณาทั้งผลทางกฎหมาย,ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ, ผลกระทบต่ออธิปไตย และการตรวจสอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ โดยควรยึดหลักความสมดุลระหว่าง “ประสิทธิภาพทางการทูต” และ “ความชอบธรรมทางการเมือง” เพื่อให้การดำเนินนโยบายต่างประเทศของไทยมีทั้งความยืดหยุ่นและความโปร่งใสในเวลาเดียวกัน

ดร.ธิติ สุวรรณทัต